“绿岛风”一恕告“谷歌”，“关键词”二审判侵权

台山港益电器有限公司（下称绿岛风公司）1997年开始使用“绿岛风”系列商标生产排气扇、风幕机等系列产品。被誉为“全球最大的风幕机生产基地”，其排气扇产品的产销量多年位列三甲，被认定为“广东省著名商标”。

2007年8月，绿岛风公司发现，在Google搜索引擎中，输入“绿岛风”关键词后，在搜索结果的右栏，竟然出现“绿岛风－某电器厂”等文字，点击该文字，更直接链接至其竞争对手广州某电器厂的主页。

2007年11月，绿岛风公司委托我们向广州市白云区人民法院提起诉讼，请求判决某电器厂和Google经营者承担共同侵权责任。

2008年5月，白云区法院一审判决某电器厂的行为侵权，但以Google经营者“不具备编辑控制能力，对网络信息的合法性没有监控义务”为由，判决Google经营者的行为不构成侵权。

绿岛风公司随后向广州市中级人民法院提起上诉。2009年11月，广州中院采纳绿岛风公司上诉意见，终审判决Google经营者的行为构成侵权，与某电器厂共同承担赔偿责任。

本案所涉的关键词广告，其特征是由广告主自行设定关键词，当搜索引擎用户在搜索引擎中输入关键词后，搜索引擎除出现正常的搜索结果外，在其右栏的显著位置，还会出现广告主设定的关键词及相关内容。用户点击右栏关键词，将直接链接至广告主设定的主页。搜索引擎经营者则按照用户的点击量收取广告主的广告费用。

这种新型的网络广告经营模式，确实很具便利性，且有广阔的市场前景。因为它不但让广告主根据自身的情况和需要设定关键词，而且可以根据实际的点击量支付广告费。

但关键词广告，尤其是这种模式下的关键词广告，是否属《广告法》的调整范围，包括是否属于广告行为，搜索引擎经营者是否属于广告经营者，是否需按照《广告法》的规定承担审查义务，当发生侵权行为时，搜索引擎经营者是否需承担侵权赔偿责任等相关问题，现行法律中尚无明确规定，司法实践中也尚无前例。

Google经营者是否需承担侵权责任的关键，是应当适用有关信息网络法规来界定搜索引擎服务商的责任，还是应适用《广告法》来界定广告经营者的审查义务。这不仅仅是案件胜负的问题，而是一个关乎关键词广告如何发展，如何在互联网上保护商标权人合法权益的问题。

因此，我们在上诉状和二审代理词中指出：第一，根据《广告法》第二条规定，关键词广告符合广告的全部特征，属广告行为。第二，根据《广告法》第二十七条规定，Google经营者作为广告经营者，负有对广告内容进行审查的法定义务。第三，Google经营者提供的是“关键词的排位调整和再选择”服务，即关键词广告并非是自动生成的自然结果，而是任意设置、编辑的人为结果。在现有技术条件下，Google经营者完全可以通过设定过漏或屏蔽程序来控制某些设定或链接。第四，Google经营者作为广告经营者依法负有审查义务，并在技术上有条件进行审查，但却为增加点击量，获取更多的广告收益，将网络平台不加任何限制地提供给广告主，任由广告主自行设置和变更关键词的内容，其行为类似于报社、电视台不加控制的将报纸版面或电视时段提供给广告主，任由广告主自行发布任何未加核实和审查的内容，明显地违反了《广告法》的规定，是主动放弃法定的审查义务，放任侵权行为的发生。使侵权行为在Google经营者的放任下得以实施，侵权结果在Google经营者的帮助下得以实现并扩大。Google经营者有明显的过错，对侵权及侵权损失的扩大负有不可推卸的责任，依法应当承担共同侵权的责任。第五，如果判决Google经营者不承担责任，无疑等于通过判例确认免除搜索引擎服务商的广告审查义务，将关键词广告置于法律的监管之外。若如此，将造成广告秩序的严重混乱，虚假广告将泛滥成灾，假冒伪劣商品将更加肆无忌惮。

最终，二审法院采纳了我们的全部代理意见，认定Google经营者的行为构成侵权，判决Google经营者与某电器厂共同赔偿绿岛风公司的损失。

该案的判决，首次以司法判决的形式，解决了搜索引擎中关键词广告的几个重要问题，是一个示范性的案例，具有重大的意义：第一，在互联网上以他人享有商标专用权的商标文字作为关键词使用，属商标法意义上的使用。如果构成侵权，应当承担侵权责任。第二，互联网的关键词广告属于广告行为，应当受《广告法》的调整。作为广告经营者的搜索引擎服务商，应当承担广告审查的法定义务。第三，搜索引擎服务商未依法履行广告审查的法定义务，应当共同承担侵权责任。

该案分别被广州市中级人民法院和广东省高级人民法院评为“2009年十大知识产权典型案件”。因经办该案，我们获得广州市律师协会“2009业务成就奖”。